포괄근저당권

포괄근저당권

Ⅰ. 意義
포괄근저당이라 함은 일반의 근저당권과는 달리 계속적인 거래관계도 없이 채권자가 채무자에 대하여 가지는 현재 또는 장래의 발생할 일체의 채무를 담보하는 근저당권을 말한다.
근저당의 이용은 신용거래의 발전과 더불어 크게 증가되어 저당권의 태반을 차지하게 되고 기본계약에 의한 채권의 재한이 부적당하게 되자 그 제한의 축소 내지 배제가 요청되므로 기본계약이 존재하지 않고도 당사자간에 생기는 현재 및 장래의 일체의 채권의 일정액을 담보하는 포괄근저당 또는 포괄근저당계약이 널리 보급되게 되었다.

Ⅱ. 包括根抵當의 成立
1. 設定契約
포괄근저당권도 물권으므로 물권변동의 일반이론에 따라 근저당권 설정계약과 등기로써 성립한다. 포괄근저당권에 있어서 피담보채권 발생원인인 기본계약이 존재하여야 한다는 설에 의하면, 기본계약이 존재도 포괄근저당권의 발생요건이 될 것이지만, 성립에 있어서 피담보채권에 부종하지 않는 포괄근저당권에서는 기본계약의 존재는 그 성립요건으로서 고려할 필요가 없다.
포괄근저당권 설정계약은 물권계약으로서 일반 물권계약의 법리가 이에 적용됨은 말할 것도 없다. 담보한도인 최고액은 보통의 근저당권에서와 마찬가지로 포괄근저당권에서도 반드시 근저당권 설정계약 내용으로 정하여야 한다. 포괄근저당권에서, 특히 주목할 만한 것은 피담보채권의 범위와 포괄근저당권의 소멸원인인 확정청구제도이다.

2. 피담보채권의 범위
포괄근저당권에 있어서는 이 담보권으로 담보할 채권의 범위를 정하여야 한다. 근저당권자가 채무자에 대하여 가지는 모든 채권과 같은 형식으로 아주 포괄적으로 정하는 방법도 전면적 유효설의 입장에서는 유효라고 하여야 하나, 포괄근저당권으로서 실제 그렇게 정하는 경우는 거의 없다고 할 수 있다. 보통은 앞서 본 바와 같이 피담보채권을 발생시키는 기본계약의 종류를 열거하고 기타 여신거래에 관한 모든 채무라는 문구를 삽입한다.
근저당권자가 제3자로부터 양수한 채무자에 대한 채권도 피담보채권으로 할 수 있는가?
실제 거래계에서는 포괄근저당권 설정계약서의 피담보채권 표시를 「채무자가 채권자(본지점)에 대하여 현재에 및 장래에 부담하는 어음대출, 어음할인, 증서대출, 당좌대월, 지급보증(사채보증 포함), 매출채권거래, 상호부금거래, 유가증권대여, 외국환 기타의 여신거래로 말미암은 채무, 보증채무, 어음 또는 수표상의 채무, 이자채무, 지연배상금채무, 채무자나 설정자가 부담할 제비용, 보험료 등의 부대채무 기타 여신거래에 관한 채무」라 하고 있는데, 여기에서 수표채무, 기타 어음상의 채무에는 근저당권자가 제3자로부터 취득한 채무자에 대한 어음·수표상의 채권도 포함하는 것으로 생각하고 있다.

3. 피담보채권의 설정방법
피담보채권의 확정이란 일정한 기준시점에서 존재하는 피담보채권의 총액을 피담보채권의 원금으로 고정시켜 그 후에 발생하는 원금채권은 피담보채권이 되지 못하도록 하는 것을 말한다. 원금채권에서 파생되는 이자채권 기타 원금채권의 변형물은 그 후에도 구체적인 변제의 시점까지 설정최고액의 한도까지는 피담보채권의 범위에 포함된다고 보아야 할 것이다.

4. 최고액
포괄근저당권 설정계약의 성립요건으로서 최고액은 반드시 정하여야 한다. 일본의 근저당권에 관한 민법 규정에서도, 독일의 최고액 저당권제도에서도 최고액은 그 성립요건이 되고 있다. 우리 민법에서는 이자도 최고액 속에 산입되는 것으로 보고 있다(민법 제357조 제2항)

Ⅲ. 效力
포괄근저당의 효력은 피담보채권이 변제기에 이행되지 않았을 때 포괄근저당의 목적 부동산을 경매하여 그 대금으로부터 우선변제 받는 것을 내용으로 한다. 우선변제를 받을 수 있는 채권은 근저당권 설정계약에서 정한 범위에 속하는 채권이다. 원본채권뿐 아니라 이자채권·지연배상·저당권의 실행비용 등도 우선변제 받을 수 있다. 다만, 원본과 이자의 합계가 최고액을 넘어서지 않는 범위내에서이다. 위약금이나 손해배상도 이자에 준하여 원금과 합산한 금액이 최고액을 넘지 얺는 만큼 우선변제를 받을 수 있다고 본다. 그러나 근저당권 실행비용은 최고액과는 따로 우선변제 받는 것으로 보아애 할 것이다. 피담보채권이 확정되고 또한 피담보채권의 변제기가 도래하면, 근조당권을 실행해소 우선변제를 받을 수 있다고 설명하고 있으나, 실제에 있어서는 피담보채권의 이행지체가 있게 되면 근저당권을 실행할 수 있게 되고 근저당권 실행절차중의 일정한 시점에서 피담보채권이 확정된다고 보아야 할 것으로 생각한다.

Ⅳ. 有效性
현재 우리나라에는 포괄근저당에 관하여 전면적으로 무효라고 하는 견해는 없고, 모든 경우에 유효라고 보는 단순(전면적)유효설과 일정한 제한을 두는 제한적 내지 상대적(한정적)유효설이 있다.

Ⅴ. 消滅
포괄근저당권은 담보물권이므로 물권 일반의 소멸원인으로 소멸한다. 그러나 포괄근저당권에서는 피담보채권의 소멸은 근저당권의 소멸사유가 되지 못한다. 피담보채권을 발생시키는 기본계약이 해지되어도 피담보채권이 확정되는 것은 아니다. 보통의 경우 피담보채권을 더 이상 발생시킬 뜻이 없는 경우 담보부동산 소유자가 근저당권자의 승낙서를 첨부하여 근저당권 설정등기 말소등기를 함으로써 소멸한다(부동산등기법 제711조)

305 : 민법 195. 은행의 포괄근저당권이 미치는 범위


문)━━━━━━━━━━━━━

저는 乙은행의 포괄근저당권(채권최고액: 3,000만원)이 설정된 甲소유 주택을 보증금
4,500만원에 임차하여 전입신고와 확정일자를 모두 갖추고 입주하였습니다. 그런데
그 후 甲은 같은 乙은행으로부터 2,000만원을 추가로 신용대출을 받았으나 이를 갚지
못하였고, 乙은행은 위 포괄근저당권을 실행하여 위 주택이 매각되었습니다. 이 경우
乙은행이 저의 임대차가 대항요건을 갖춘 이후 발생시킨 신용대출금에 대하여도 위 근
저당권에 기한 우선변제권을 주장할 수 있는지요?


답)━━━━━━━━━━━━━

근저당권은 장래 증감변동하는 불특정 다수의 채무를 담보하는 것이기는 하나 그 피담
보채무를 발생시키는 계속적 거래관계는 보통 특정(예: 당좌대월계약, 차용금대출 등)
되어 있는것이 일반적입니다.
그런데 귀하의 경우와 같이 은행에서 관례적으로 사용되는 근저당권설정계약서에는
그 피담보채무로서 근저당권 설정 당시의 차용금채무 뿐만아니라 기타 각종원인으로
인해 장래 은행에 대하여 부담하게될 모든 채무까지 담보한다고 기재되어 있고 이를
강학상 '포괄근저당'이라고 합니다.
이에 관하여 판례를 보면 "은행과의 근저당권설정계약서에 그 피담보채무를 특정하
지 아니하고, 그 범위를 현재 및 장래에 부담하는 보증채무 등 여신거래로 인한 모든
채무로 정하고 있는 경우, 이는 이른바 포괄근저당권을 설정한다는 문언임이 명백하므
로, 채무자의 당초 대출금채무뿐만 아니라, 근저당권설정등기를 마친 이후에 채무자
가 채권자에게 추가로 부담하게 된 연대보증채무까지도 그 피담보채무에 속한다고 보
아야 하고, 그로 인하여 채무총액이 근저당권의 채권최고액을 초과하게 되어 채권자
인 은행의 내부적 경영지침으로 정한 담보비율을 유지할 수 없게 된다는 사유가 있다
는 것만으로 이러한 채권자의 담보취득행위가 이례(異例)에 속하는 것이라거나, 근저
당권의 피담보채무를 당초 대출원리금으로 제한하기로 하는 개별약정이 있었다고 할
수는 없다."라고 하였습니다(대법원 2003. 4. 11. 선고 2001다12430 판결, 2001. 1.
19. 선고 2000다44911 판결).
다만, "근저당권설정계약서가 부동문자로 인쇄된 일반거래약관의 형태를 취하고 있어
도 이는 처분문서이므로 그 진정성립이 인정되는 때에는 특별한 사정이 없는 한 그 계
약서의 문언에 따라 의사표시의 내용을 해석하여야 하는 것이나, 그 계약체결의 경위
와 목적, 피담보채무액, 근저당설정자와 채무자 및 채권자와의 상호관계 등 제반 사정
에 비추어 당사자의 의사가 계약서 문언과는 달리 일정한 범위 내의 채무만을 피담보
채무로 약정한 취지라고 해석하는 것이 합리적이라고 인정되는 경우에는 당사자의 의
사에 따라 그 담보책임의 범위를 제한할 수 있다."라고 하였습니다(민법 제105조, 제
357조 제1항, 제360조, 약관의규제에관한법률 제5조, 대법원 2000. 3. 28. 선고 99다
32332 판결, 2001. 9. 18. 선고 2001다36962 판결).
따라서 위 사안의 경우에도 위 근저당권의 담보범위에 관하여 근저당권설정계약 당시
의 제반 사정 즉, 甲과 은행간의 피담보채무 범위에 대한 구체적 의사, 체결경위 등
에 따라 합리성이 인정될 수 있는 범위 내에서 개별·구체적으로 결정되어져야 할 것
으로 보입니다.